جستجوي پيشرفته | کتابخانه مجازی الفبا

نقش عرف در تبیین ، تفسیر و تعیین موضوعات یا مصادیق احکام واموری از این قبیل در فقه اسلامی امری معمول و مورد قبول همه مذاهب ومکاتب اسلامی است. اما محسوب کردن عرف به عنوان یک منبع حتی، یک منبع فرعی همواره میان مذاهب مختلف اسلامی محل اختلاف بوده است .این تشکیک از آنجا سرچشمه می‌گیرد که گروهی از مسلمانان معتقدند همه آنچه مردم در روابط خود با یکدیگر نیاز دارند قبلا بیان شده و کافی است تا حکم هر واقعه از میان احکام سابق استخراج شود. در مقابل عده دیگری از مسلمان با این عقیده که نصوص متناهی و وقایع نامتناهی‌اند، معتقدند در فقه موارد سکوت فراوانی وجود دارد که با توسل بمنابع دیگری چون عرف می‌توان حکم مسائل مستحدث را یافت. در حقوق مدنی منابعی چون قیاس، استصلاح ،استحسان، سد ذرایع وعرف؛ در حقوق اهل سنت، ودر امامیه با عناوین متفاوت چون تنقیح مناط قطعی ،وحدت ملاک، سیره عقلا و سیره متشرعه بدون مانع جدی به روان‌سازی حقوق مدنی و روابط خصوصی مردم در اجتماع می‌پردازند. اما این امر در حقوق کیفری اسلامی پس از عصر خلفای اربعه با مانع جدی روبرو شد. با واکاوی نقش عرف در حقوق کیفری اسلامی از طریق مطالعه تاریخ اعصار مختلف اسلامی، روشن می‌شود که حقوق اسلامی به طور اعم و حقوق کیفری به طور اخص، زائیده عرف سرزمین وحی بوده و در زمان پیامبر (ص) و خلفای پس از او؛ عرف به تنهایی یا با تاثیر بر سایر منابع فقه، نقش مهمی در شکل‌گیری و توسعه حقوق مسلمانان داشته است. و این خاستگاه را به طرق مختلف تا چندین قرن حفظ کرد. ولی با مسدود شدن باب اجتهاد نزد اهل سنت و مهجور ماندن فقه شیعه در حکومت‌های حاکم بر مسلمین، حقوق کیفری اسلامی تا حدود زیادی روز آمدی خود را از دست داد. از طرفی در قرون اخیر با وقوع نهضت رنسانس در اروپا و پیامدهای پس از آن، چون عصر روشنگری وانقلاب صنعتی، به تدریج از قدرت مسیحیت در تحولات جوامع مسیحی کاسته شد. تا آنجا که دین، به موضوعی شخصی تبدیل شد. و تفکر سکولار سراسر جوامع صنعتی را در برگرفت. دانش حقوق نیز از این موج تفکر نوین مستثنی نماند و به تدریج همه شاخه‌های آن از جمله حقوق کیفری هر جا که لازم دید خود را از آموزه‌های کلیسا و حتى اخلاقی آزاد ساخت. از اواخر قرن نوزدهم، این موج فکری به جوامع اسلامی نیز وارد شد و عقاید سنتی مسلمانان را تحت تاثیر خود قرار داد. در نتیجه بار دیگر مسلمانان را وادار کرد چون گذشته‌های دور برای حفظ موجودیت فرهنگی خود چاره‌اندیشی نمایند. در این میان عده‌ای از متفکرین اسلامی پدیده عرفی شدن را امری مختص دین مسیحیت دانسته‌اند و از این جهت، خطری را متوجه اسلام نمی‌دانند. از نظر آنان اسلام بر خلاف مسیحیت؛ دینی است که به دنیا و آخرت نگاهی موازی دارد، و در نتیجه پدیده عرفی شدن در ذات بسیاری از مسائل اجتماعی آن، از جمله حقوق اسلامی نهفته است. و اساسا بدون این مکانیسم ادعای خاتمیت و جهانی بودن دین اسلام مفهومی نخواهد داشت. با این نگرش از نظر برخی اندیشمندان اسلامی غالب مسائل حقوق کیفری اسلامی شامل حدود، قصاص ، دیات ، تعزیرات و آیین دادرسی با حفظ اصول اصلی اسلام، قابلیت انطباق با عرف رادارد. نظری که مخالفین بسیاری داشته و دارد. نوشتار پیش رو به تبیین نقش عرف به عنوان یکی از منابع مهم فقه جزایی اسلامی می‌پردازد. نوع مطالعه بنیادی و مقایسه‌ای، بین مذاهب مختلف اسلامی چون شیعه دوازده امامی، مالکی ،حنفی، شافعی، حنبلی، است که در دو بخش، چهار فصل و هشت مبحث و چندین گفتار تنظیم شده است.